Soft Law: las fronteras del derecho internacional

Las normas jurídicas se diferencian de otras normas sociales porque se integran en un sistema que dispone de mecanismos de coerción para imponerlas. Sin embargo, en el caso del derecho internacional (DI) ese mecanismo no está tan desarrollado como en el caso del derecho interno de los Estados, que monopolizan la coerción legítima que garantiza el cumplimiento de la norma o la sanción por su incumplimiento. En el ámbito internacional no existe esa centralización de la respuesta al incumplimiento jurídico. Como ocurría en las sociedades primitivas, la tutela de la norma se residencia, principalmente, en la autotutela. Es decir, en la posibilidad de que el sujeto que es víctima del incumplimiento de una norma jurídica por otro sujeto pueda adoptar medidas para forzarle a respetar el DI. Esos sujetos son, principalmente, Estados.

En el DI las normas jurídicas las crean los Estados, bien directamente en forma de costumbre (un comportamiento repetido se considera obligatorio) o de tratado (acuerdos que obligan a las partes que los firman); bien indirectamente, cuando crean organizaciones internacionales a las que les dan el poder de legislar en determinados ámbitos competenciales.

En los años setenta del siglo XX empezó a utilizarse la expresión de soft law (derecho blando) para referirse a resoluciones que, sin llegar a ser normas en sentido estricto, se aprobaban en el ámbito internacional. La diferencia radica en que el incumplimiento de las normas en sentido estricto genera consecuencias legales, mientras que el no cumplir con reglas de soft law solo genera consecuencias políticas.

«Las razones de la proliferación del soft law son varias. En primer lugar, están las limitaciones de la costumbre y el tratado para responder a los desafíos regulatorios de la sociedad internacional»

Las razones de la proliferación del soft law son varias. En primer lugar, están las limitaciones de la costumbre y el tratado para responder a los desafíos regulatorios de la sociedad internacional. Pero también el número creciente de agentes que intervienen más allá de las fronteras del Estado. Por otra parte, además de los Estados, están las organizaciones internacionales, las empresas transnacionales (con poder suficiente para desentenderse de las reglas estatales en sus relaciones trasnacionales); y las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), muy activas en la presión y la presentación de propuesta normativas a los Estados y de determinadas conductas a las empresas trasnacionales. También incide en este hecho la aparición de nuevos estados a raíz de los procesos de descolonización del siglo XX, que no aceptaban buena parte del DI y vieron la posibilidad de usar foros universales en lo que eran mayoritarios, como la Asamblea General de las Naciones Unidas y las conferencias internacionales, para impulsar sus posiciones. Junto a estos aspectos, otros no menos importantes contribuyen a justificar la necesidad de la aproximación soft law. Así, son pocos los ámbitos de regulación cuya realidad material no traspasa las fronteras estatales; es el caso del comercio, las finanzas, la seguridad, la contaminación o la salud entre otros. Se trata en todos estos casos de problemas esencialmente globales que, además requieren respuestas al mismo ritmo acelerado al que cambian.

Este complejo escenario tiene su reflejo en la diversidad de tipos de soft law. Están, por una parte, las regulaciones de soft law que surgen de los propios Estados y, por otra, las creadas por los otros actores de la sociedad internacional. Entre las primeras destacan las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que en sí misma no son jurídicamente vinculantes) y de las conferencias internacionales. Al ser ámbitos donde la mayor parte de los Estados del mundo están representados, esos pronunciamientos son expresión de la existencia de una mayoría de Estados que apoyan una determinada regulación. Si esta posición se ve acompañada de comportamientos consecuentes, habrá nacido una costumbre internacional. En este caso, la resolución soft law ha jugado un papel de “pre Derecho”; a modo de un paso hacia la creación de una norma jurídica consuetudinaria. En otros casos son la expresión previa de normas que finalmente se recogerán en tratados. Este fue el caso de la famosa Declaración Universal de los Derechos Humanos, que fue antes una resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948. Esos derechos fueron recogidos en 1966 en dos tratados: el Pacto de Derechos civiles y políticos y el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales.

También ocurre que los Estados crean soft law que nunca acaba convirtiéndose en Derecho en sentido estricto y quedan como “para Derecho”. ¿Por qué existen? Son varias las razones que lo explican. En ocasiones ocurre que los Estados no están seguros de poder cumplirlas, con frecuencia porque no pueden lograr el apoyo interno para la ratificación del acuerdo como tratado. En otras ocasiones se da la circunstancia de que es difícil llegar a un acuerdo jurídicamente vinculante, pero sin embargo se desea adoptar algún tipo de acuerdo. En estos casos contar con un instrumento más flexible (más fácil de cambiar y enmendar que un tratado) se presenta como una opción adecuada. En definitiva, son acuerdos políticos o resoluciones de órganos de organizaciones internacionales a los que los Estados no han querido darles el poder de crear derecho, pero sí de servir de referente. Este tipo de planteamientos siempre ha existido y es, por otra parte, razonable que exista una cooperación más allá de la actividad jurídicamente regulada. Facilita la convivencia y es expresión del principio de DI de cooperación pacífica entre los Estados. Un soft law muy distinto de los anteriores es el creado por actores internacionales no estatales. Se trata de códigos de conducta, principios, etc. que provienen de individuos sin representatividad estatal como son los grupos de expertos, las redes profesionales, las empresas trasnacionales y ONGs internacionales. El recurso a formas no jurídicamente obligatorias está dictado por la falta de capacidad formal de crear Derecho de estos actores. El impacto de estos textos no vinculantes jurídicamente depende de los intereses políticos y económicos de los actores implicados. 

«En este forcejeo entre las las empresas trasnacionales, que persiguen su interés privado y las ONGs internacionales, que carecen de capacidad y legitimidad jurídica es responsabilidad de los Estados imponerse, en el marco de lo público y por medio de un sistema jurídico, al mercado global»

Hay quienes defienden que el conjunto de las regulaciones de comercio asumidas en sus contratos por las empresas trasnacionales y las guías de comportamiento promovidas por las organizaciones internacionales y las ONGs para que esas empresas ajusten su comportamiento al respeto de los derechos humanos y el medio ambiente, supone la creación de un nuevo espacio público. Sin embargo, es imprescindible señalar que falta el papel regulador del Estado para poder crear Derecho en sentido estricto y ejercer su función de custodia y defensa de los intereses generales. En este forcejeo entre las las empresas trasnacionales, que persiguen su interés privado y las ONGs internacionales, que carecen de capacidad y legitimidad jurídica es responsabilidad de los Estados imponerse, en el marco de lo público y por medio de un sistema jurídico, al mercado global.

Archivado en: Revista Hipótesis
Etiquetas: Numero 14, Artículo, Ciencia y Sociedad, Universidad de La Laguna